把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。
另一方面,市场机制难以尽善尽美,加之外部经济效应的存在,土地资源的配置势必需要政府的宏观调控辅之。2 四位一体:土地发展权的多元化功能进路 一项具体的制度安排,要想从理论构想过渡到制度实践必须具备实效性和可行性。
3 理实相融、知行合一:以土地发展权实践为例 虽然中国并未设置土地发展权,但中国部分地区的土地利用实践在不同程度上借鉴、利用了土地发展权理论,并内化为具有中国意识、中国特色的实然层面的土地发展权模式,验证了土地发展权理论、功能的可行性。另一方面,自然文化遗产旅游经济造成所在地区开发用地失控。珠海湿地模式、金包银模式和地票交易模式,验证了土地发展权功能属性的现实性以及土地发展权设置的可行性。2.3完善土地市场,优化资源配置 土地发展权的经济功能强调通过市场主导与政府辅助的有机结合,实现土地资源的优化配置第四,以权责清单推进机构编制法定化的进程中,除了应考虑三定规定外,权责清单编制行为应当注意规避法治风险,具体规则有:权责清单应当如同机构编制一样接受权力机关的备案审查。
同时也可以看出,相较于权力清单,责任清单更能体现权(职责)与责(追责)的衔接性。这可以从对责任概念的理解中加以获知。根据《民事诉讼法》第225条的规定,凡是对执行行为提出异议的,法院都应当在一定期限内对该异议进行审查,并作出撤销、改正或驳回的裁定,对于驳回异议的裁定不服的,都可以申请复议,上一级法院还必须对该复议进行审查并作出相应的审查裁定。
由于我国执行救济制度的建立是根据执行实践的需要,在总结执行实践经验的基础上摸索形成,因此不可能在一开始便形成体系化的构成。一、现行执行救济制度的演进 制度的形成都有一个历史演化过程,我国的执行救济制度也是如此。执行中的部分争议,在其处理程序上存在实体救济与程序救济的分离,例如关于违法执行行为的救济明确适用执行异议程序,采用非讼的方法,并且实行复议制度。1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》虽为试行法,但却是新中国成立之后的第一部民事诉讼法。
但在执行救济上,执行异议程序与执行救济诉讼程序是两类不同性质的程序,对于不同性质的程序,当事人不能行使程序选择权。第三类,执行回转制度。
扣留被执行人收入的裁定。债务人之所以提起该异议之诉,是因为该执行债权不成立、债权已消灭或者存在妨碍债权人请求的事由等原因。德国、日本的抗告制度本身是一个相对独立的裁判救济体系。现行执行救济体制中的案外人异议之诉与请求异议之诉不仅诉讼主体不同,在诉讼客体上也有所不同,案外人异议之诉对执行的排除仅限于特定的被执行的标的(案外人对执行标的拥有足以排除其强制执行权利的,就可以向法院提起案外人之诉),并不排除执行根据的执行力。
在现行的民事诉讼法中,虽然设置了执行程序救济制度——执行异议制度,但是,现行的执行程序救济制度并没有根据异议对象——违法执行行为(执行处分)的基本形态和内容的不同,设置不同的执行异议方式和程序,而是对所有的违法执行行为(执行处分)的救济采取单一的执行异议方式和程序。执行中的实体争议与执行机关并没有关系,而是因为债权人在执行根据中显示的请求权与权利的实际现状不符,例如实体请求权已经丧失等。如关于受理执行申请或不受理执行申请的行为的裁定。通过再审撤销原裁判,目的是令作为裁判上的执行根据不复存在。
实际上,案外人对执行标的的异议涉及的是执行标的是否存在错误,因而只能是实体问题,而非执行程序问题,但在处理上却还是将其作为有关执行行为是否正确的争议,通过执行异议程序来处理。[42]实体问题与程序问题的界分在有些情形下也许存在模糊性,以致于难以界定,这是事物的复杂性所决定的。
现行的程序救济制度似乎并没有完全遵循这一原理,而是基于简单化、便宜化的考量,设置了异议+复议的救济程序结构。执行程序的合法,并不等于其在实体上的正当。
基于当时经济发展水平、社会对执行的需求程度、制度借鉴认识上的障碍,制度构建者尚未考虑以域外执行救济制度和理论为参照,构建一个体系化的执行救济制度,而是从解决实际问题,考虑执行效率的观念出发,探求执行救济制度的建立。(一)建立请求异议之诉 作为执行救济制度的体系化建构,从我国的实践和国外的制度及理论来看,我国最需要设立的是请求异议之诉(债务人异议之诉)。这种程序上的救济也就转化为程序上的执行救济。原来据以执行的法律文书(执行根据)被撤销,使原来的执行失去根据,是发生执行回转的重要原因。现行执行救济在债权方面尚有不足,主要体现在针对债权人实体执行救济制度的缺失。同样,执行在实体上的正当,也并不必然导致在程序上的合法。
当然,在检讨执行文付与制度的意义时,也可以不考虑对执行权的限制(在德日的执行理论中,执行机关无权对执行根据的执行力进行审查,执行机构的职权或职能就是通过执行手段实现权利),将对执行力有无的审查权限赋予执行机构,由执行机构对执行根据有无执行力进行审查。从大陆法系国家的司法理论而言,对执行力的调查权不属于执行机构,也不属于审判权机关,而属于法院的书记官或公证人。
其三,执行救济制度的非体系化。实际上,移审异议都是通过原裁定法院向上一级法院提出的,且原审法院需要对抗告是否合法进行形式审查,不符合移审异议要件的,直接驳回其申请。
从具体的执行救济制度来看,无论是实体执行救济制度,还是程序执行救济制度,都还有许多制度细节需要研究和加以改进。这就导致我国执行救济制度的完善基本上处于一种被动和消极的状态。
与原判决、裁定无关的,可以向人民法院提起诉讼,这就形成了一个先统后分的程序安排。另一类属于执行裁定内容的具体实施行为,如冻结、扣押、查封、拍卖、变卖、扣留收入等的具体实施行为。作为法律文本的《民事诉讼法》依然奉行的是简略化路线。之所以没有直接采用德国、日本的概念,是因为执行抗告作为一个法律概念有其独特含义,是德国、日本抗告制度的一种。
在权利实现方面,人们的关注点在于债权人,而在执行救济方面,人们的关注点则在债务人和案外人上。明确了执行救济的基本框架——按照实体与程序分离的架构,就可以更深入地思考还有哪些执行救济制度需要完善,无论是作为诉讼程序的执行救济,还是作为异议程序的执行救济。
六、结语 民事执行法是民事程序法规范体系中不可或缺的组成部分。这显然还是因为单纯从解决执行难的角度看,与分配异议之诉相比,债务人异议之诉的价值取向与解决执行难的取向是冲突或背离的。
当时调解结案的比例较高,义务的自动履行率也相应比较高。2.快捷高效解决争议在执行救济的价值维度中一直处在最高纬度。
从上面两类不同的执行行为来看,执行中的裁决行为是具体实施执行行为的前提和根据,因此,裁决行为对于执行当事人或利害关系人的影响具有关键作用,并且对当事人或利害关系人权益的影响也更大。这恰恰为我国程序立法所忌讳。然而执行根据被撤销仅仅是债权消灭的一种情形。为了应对社会需要,在1991年制定正式的《民事诉讼法》时,执行制度得以进一步完善。
执行机关执行有执行力的执行根据。在此情况下,如果笼统规定由法院作出,也就无法明确具体的责任主体。
如此一来,这一在法律逻辑上成立的制度,在社会抽象诉求面前就难以被建构。在观念上,这一构想是,无论是执行异议程序,还是诉讼救济程序,都是解决纠纷的路径,即条条大路通罗马。
四、执行实体救济制度的充实与完善 按照实体与程序分离的基本考量,我们就可以进一步考虑执行救济体系化的另一个要求——执行救济制度整体的完备。从执行行为的基本形式和内容来看,大体上可以将执行行为分为两大类:一类是执行法院对某一特定执行事项是否应当实施执行措施的判断或裁决行为(包括作为或不作为,由于是一种司法判断,通常是以裁定的形式,即所谓执行裁定)。